La gran mayoría de las empresas españolas son empresas familiares, por ello el testamento resulta un instrumento esencial e imprescindible para preservar la continuidad de la empresa en el entorno familiar, siendo el relevo generacional una de las grandes preocupaciones de los empresarios y de la empresa familiar.
En el argot popular se dice que “las empresas las hacen los grandes abuelos, las mantienen los hijos y las disuelven los nietos”, también se escucha a menudo “padre bodeguero, hijo caballero y nieto pordiosero”, o “abuelo emprendedor, hijo derrochador, nieto mendigo”.
Estas frases denotan que el relevo generacional en la empresa es una operación compleja que requiere de una planificación en el liderazgo y en la propiedad.
La planificación de la propiedad de la empresa sólo es posible a través del testamento, ya que nuestro Código Civil prohíbe los pactos sucesorios (Sobre la herencia futura no se podrá celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales.).
El testamento, por tanto, es el instrumento idóneo para encauzar la voluntad del testador y elegir la sucesión más adecuada, bien como heredero o como legatario. Por eso es un grave error del empresario morir sin testar o testar sin planificación y sin disponer de la empresa a favor de la persona o personas mas adecuadas.
En el supuesto de existir un protocolo familiar, el testamento se convierte en el instrumento de su ejecución.
I. Herederos Forzosos.
En el sistema jurídico español, el principal límite a la libertad de testar es el sistema de legitimas. La legitima es la porción de bienes de los que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. El Código Civil dice que son herederos forzosos:
1.° Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.
2.° A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3.° El viudo o viuda en la forma establecida por el Código civil.
Aunque el debate del respeto a los herederos forzosos está actualmente abierto, en la medida de que existen voces autorizadas que defienden la flexibilización del sistema, a fin de poder testar en favor de quien se quiera, sin necesidad de acudir a acusas de desheredación para impedir que herederos forzosos hereden contra la voluntad del testador.
Pues bien, la existencia de la legítima y la necesidad de pago con bienes hereditarios, lleva a casos en que no se puede atribuir la empresa al sucesor más apto, so pena de atentar contra la legítima, o, por el contrario, impedir que alguien ajeno a la familia entre a formar parte de la empresa como consecuencia de los mecanismos de la legítima: la entrada de los parientes políticos.
II. Legados.
El sistema de legítima, impuesto por la ley, nos obliga, para solucionar el problema a acudir en unas ocasiones al legado de cosa indivisible (art. 821 código civil), aplicado como legado de la empresa individual o a la mejora en bienes determinados (artículo 829 del Código Civil) o disponiendo adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
Las instituciones del legado de cosa indivisible y el supuesto establecido para la unidad de la empresa regulado en el artículo 1056 del Código Civil, con el que podemos fijar un paquete de control de acciones y/o participaciones sociales de una empresa de capital, son importantes en la planificación de la sucesión de empresa.
III. El artículo 1.056 del Código Civil.
La modificación de este precepto llevada a cabo por Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a nuestro juicio, se ha quedado corta, desaprovechado así la oportunidad el legislador para dejar libertad al testador en el caso de pretender preservar la unidad de la empresa en el ámbito del círculo familiar directo.
Dispone dicho artículo que el testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados.
Es decir, el testador puede adjudicar a un sujeto (sea o no legitimario, sea o no descendiente) la empresa individual o un paquete de control de la empresa de capital, siempre que se disponga en el testamento que se pague la legítima a los demás.
Como requisito previo se exige que en el testamento figure la partición hecha por el testador, por lo que no cabe que dicha partición se deje para operaciones posteriores, muerto el causante, o para ser llevadas a cabo por el contador partidor. Si en el testamento no se hace una partición de bienes, no puede llevarse a cabo la facultad que el artículo 1.056 del Código Civil establece.
A los legitimarios hay que pagarles su legítima en metálico, pero este pago se puede efectuar con bienes extra hereditarios, y, por tanto, ya no se sujeta la herencia al pago de los legitimarios. Además, el pago se puede fijar en el testamento que se haga en un plazo máximo de 5 años. Podríamos decir que la legitima se convierte en un derecho de crédito pecuniario.
IV. Posposición de elección del sucesor.
Es también importante tener en cuenta que cuando el empresario tiene hijos menores puede disponer en el testamento que, en relación a los hijos y descendientes comunes, posponer la decisión de la elección del sucesor, ordenando que sea el cónyuge o su pareja quienes distribuyan los bienes hereditarios (referidos al tercio de mejora y al de libre disposición) y, en general, que efectúen adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones.
Esta facultad la puede llevar a cabo el cónyuge o su pareja en el periodo establecido por el testador en el testamento, y si no se dijo nada se entiende un plazo de dos años. Por tanto, en este caso, el nombramiento del sucesor de la empresa puede ser efectuado por el cónyuge o su pareja tras el fallecimiento del empresario. Mientras tanto, el cónyuge o pareja sobreviviente tienen la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades anteriormente referidas. En todo caso se respetarán las legítimas estrictas (o también llamada legitima corta) que se circunscribe a un tercio de la herencia. Estas facultades conferidas al cónyuge/pareja cesarán si contraen nuevo matrimonio o relación de hecho análoga o hubieran tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
V. Usufructo universal.
Especial cuidado hay que tener con el usufructo universal de la herencia para el cónyuge viudo, que en sí mismo, en caso de que existan legitimarios, es un gravamen para la legítima y puede plantear problemas en la Empresa Familiar por la concurrencia de derechos: el legitimario es el socio, nudo propietario, y la viuda / el viudo es el usufructuario con derechos de cobro de dividendos. Normalmente para evitar esto, se suele capitalizar el usufructo y pagarlo, siempre que exista acuerdo.
VI. Nombramiento Administradores.
También es conveniente, que el testamento del empresario prevea, en caso de existencia de hijos menores, un sistema de administración de la herencia cuando se convierte en herederos, pues si no se dispone otra cosa, la administración la ejercerá el que tenga la patria potestad o la tutela, y en ocasiones no resulta deseable que estas personas sean las que administren el patrimonio del menor heredero, y menos aún, tratándose de una empresa familiar o un paquete de acciones o participaciones. Por ello, en estos casos se debe nombrar uno o varios administradores y establecer las reglas de dicha administración.
VII. Albacea y Contador Partidor.
Por último, es importante nombrar un albacea y un contador partidor, cargos que pueden concurrir en la misma persona.
El albacea es un ejecutor del testamento. El contador partidor es el que hace la partición. Esta figura es de especial relevancia en la Empresa Familiar, ya que puede atribuírsele la facultad de administrar la herencia, debe respetar la unidad de la empresa y ofrece especial protección en el caso de que existan menores o discapacitados entre los legitimarios. Hay que tener en cuenta que, si en el testamento se nombra un contador partidor, que tiene, entre otras la función de hacer la partición de la herencia, es incompatible con lo dispuesto en el artículo 1.056 del Código Civil al que nos hemos referido anteriormente, ya que este artículo parte de la premisa de que el testador ya ha realizado una partición de la herencia en el testamento.
El testamento es sin duda una gran herramienta jurídica, que bien usada, puede servir para ordenar y articular una sucesión de la empresa en favor de futuras generaciones, incluso permitir el nombramiento del sucesor, evitando así injerencias de personas ajenas al tronco familiar. Por eso, el testamento es algo vivo, se puede revocar y modificar cuantas veces se quiera, posibilitando al testador disponer en cada momento y adaptarlo constantemente a los cambios de circunstancias (separaciones, divorcios, nacimiento de nuevos hijos, alteraciones patrimoniales, etc.)
Como dijimos antes, tan malo es no testar como testar de forma inadecuada, por lo que es importante que el empresario acuda a profesionales que le presten el asesoramiento legal necesario para disponer en el testamento las cláusulas y disposiciones convenientes.
Antonio Gonzálvez Piñera